“Mappe sonore. La galassia multiforme della musica nel web.”
21 gennaio 2025 | Università Cattolica del Sacro Cuore
La strategia di enforcement: il doppio binario sanzionatorio
La presentazione del tema prende le mosse dalla strategia legislativa nazionale di protezione delle violazioni più gravi del diritto d’autore e dei diritti connessi improntata al regime del doppio binario sanzionatorio, ovvero al cumulo delle risposte punitive sia con lo strumento penale, sia con quello amministrativo.
Il sistema è avallato dal legislatore europeo anche in altre discipline, in quanto volto ad attuare una miglior tutela dei diritti garantiti dall’Unione Europea; in questa materia, tra l’altro, ritroviamo il D. Lgs. 9 aprile 2003, n. 68 di attuazione della direttiva 2001/29/CE sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, che predispone la previsione in via congiunta di sanzioni penali e amministrative per salvaguardare adeguatamente gli interessi coinvolti.
L’art. 174 bis LDA
L’impianto del sistema è regolato dalla LDA all’art. 174 bis, che recita: “ferme le sanzioni penali applicabili, la violazione delle disposizioni previste nella presente sezione è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria pari al doppio del prezzo di mercato dell’opera o del supporto oggetto della violazione, in misura comunque non inferiore a euro 103. Se il prezzo non è facilmente determinabile, la violazione è punita con la sanzione amministrativa da euro 103 a euro 1.032. La sanzione amministrativa si applica nella misura stabilita per ogni violazione e per ogni esemplare abusivamente duplicato o riprodotto”.
La tecnica normativa “ferme le sanzioni penali applicabili” in aggiunta alla disposizione relativa all’illecito amministrativo pone il doppio regime.
In concreto, ravvisato il reato, ai sensi dell’art. 171 ter LDA, commesso dagli autori di condotte di abusiva diffusione di fonogrammi, per ciò sottoposti a procedimento penale, si applica congiuntamente la sanzione amministrativa pecuniaria.
Questa sanzione amministrativa è stata irrogata, tra l’atro, ai titolari di web radio e di music service provider sprovvisti di autorizzazione alla diffusione da parte dei titolari.
L’art. 171 ter LDA
Il precetto penale menzionato, l’art. 171 ter LDA, punisce con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 2.582 a euro 15.493 l’abusiva diffusione di fonogrammi a fini di lucro, quindi nei casi di attività non personale di fruizione senza autorizzazione, ma professionale, svolta in forma commerciale e imprenditoriale.
La condanna comporta l’applicazione di pene accessorie:
- l’interdizione da una professione o da un’arte e l’interdizione temporanea degli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese;
- la pubblicazione della sentenza;
- la sospensione per un periodo di un anno della concessione o autorizzazione di diffusione radiotelevisiva per l’esercizio dell’attività produttiva o commerciale.
L’art. 174 ter LDA
Definito l’assetto sul fronte dell’impiego professionale, la strategia di enforcement, per essere effettiva e dissuasiva, si concentra anche sulla fruizione abusiva per uso personale, includendo la punizione degli utilizzatori – esclusivamente in questo caso – con una sanzione amministrativa pecuniaria (salva la commissione di reati ulteriori e diversi).
L’art. 174 ter LDA pone la regola: “Chiunque abusivamente utilizza opere o materiali protetti è punito, purché il fatto non concorra con i reati di cui agli articoli 171, 171 bis, 171 ter, 171 quater, 171quinquies, 171 septies e 171 octies, con la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 154 e con le sanzioni accessorie della confisca del materiale e della pubblicazione del provvedimento su un giornale quotidiano a diffusione nazionale. In caso di recidiva o di fatto grave per la quantità delle violazioni la sanzione amministrativa è aumentata sino ad euro 5.000”.
La statuizione è stata applicata a vicende di c.d. file sharing, relative agli utenti che scaricavano brani musicali Mp3 abusivamente.
Il D. Lgs. 231/2001
Infine per affrescare in maniera completa la panoramica normativa e sottolineare la sempre più crescente attenzione verso la protezione IP, va rivolto un cenno altresì alla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, di cui al D. Lgs. 231/2001, che all’art. 25 novies annovera nel catalogo dei reati presupposto per la responsabilità dell’ente anche l’art. 171 ter LDA, con l’applicazione della sanzione pecuniaria fino a cinquecento quote oltre alle sanzioni interdittive.
Il comando normativo è stato contestato in casi di music service provider è può trovare applicazione in vicende di web radio abusive.
Il ruolo dei titolari dei diritti
Nella vicenda amministrativa i titolari dei diritti sono meri soggetti interessati, il procedimento sanzionatorio amministrativo non include la loro partecipazione attiva, avendo esclusivamente natura pubblicistica.
Sono sentiti dagli organi accertatori nel momento della richiesta di informazioni sulle autorizzazioni avanzate.
Nel procedimento penale, viceversa, i titolari dei diritti sono le persone offese dal reato, che possono esercitare i propri diritti di informazione, di partecipazione al processo, di costituzione di parte civile ai fini della richiesta di condanna al risarcimento dei danni e di formazione della prova.
A cavallo dei due procedimenti può intervenire la regolarizzazione, che determina l’abbandono della costituzione di parte civile o la mancata instaurazione della domanda ed eventualmente l’archiviazione del procedimento penale in fase d’indagini, ricorrendone i presupposti.
Il risarcimento dei danni
Se, invece, la condotta di abusiva diffusione continua, i titolari dei diritti insistono nella richiesta di condanna penale e civile.
Circa l’aspetto della quantificazione del danno, non esiste una metodologia consolidata su come calcolare i danni nei casi di proprietà intellettuale penale, né a livello nazionale, né internazionale o UE; nei tribunali domestici, i giudici penali demandano la liquidazione del risarcimento dei danni al giudice civile.
Nel dicembre 2024 Eurojust ed Euipo hanno redatto una relazione sul calcolo dei danni nei reati contro la proprietà intellettuale e hanno concluso che nei casi di copyright il metodo più comune per parametrare l’entità del danno è il ricorso al valore del profitto perso.
Per calcolare il profitto perso ci si basa sul presupposto che ogni vendita o download che viola il copyright sostituisca direttamente una vendita legittima. In questo caso, il titolare dei diritti deve dimostrare il numero di copie che violano il copyright vendute o il numero di volte in cui l’opera protetta da copyright è stata scaricata o trasmessa in streaming e applicare il proprio margine di profitto a tali vendite perse.
Le autorità coinvolte
Lato procedimento sanzionatorio amministrativo gli organi accertatori sono agenti ed ufficiali della Guardia di Finanza, che tra le proprie competenze include la difesa della proprietà intellettuale.
I ricorsi sono giudicati dalla Prefettura e avverso l’ordinanza-ingiunzione del Prefetto è ammessa opposizione aventi il Giudice di Pace o il Tribunale civile, ai sensi dell’art. 22 L. 689/81.
Il procedimento penale è incardinato presso il Tribunale del luogo del commesso reato.
Efficacia del doppio binario sanzionatorio
Il metodo del doppio binario sanzionatorio ha consentito una efficace modalità di attuazione della protezione, in ragione della forza della sanzione amministrativa unita agli strumenti d’indagine del processo penale e del valore della condanna in sede penale.
Effetto dell’immediatezza dell’irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria
La forza della sanzione amministrativa pecuniaria risiede in due fattori. Anzitutto nei tempi dell’irrogazione, che sono pressoché contigui rispetto all’accertamento della violazione.
L’importanza di questa sequenza accertamento/irrogazione della sanzione amministrativa è fondamentale per l’autore degli illeciti per la presa di consapevolezza del disvalore del fatto commesso e dell’opportunità di regolarizzazione.
Specularmente, è fondamentale per i titolari dei diritti, che ottengono la regolarizzazione in tempi stretti.
Non è superfluo aggiungere che i titolari dei diritti non ricevono alcun provento delle sanzioni amministrative pecuniarie, che sono destinate, ai sensi dell’art. 174 quater, “i proventi derivanti dalle sanzioni amministrative affluiscono all’entrata del bilancio dello Stato per essere riassegnati al potenziamento della prevenzione e dell’accertamento dei reati e per la promozione delle campagne informative”.
Effetto della modalità dell’irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria
La forza della sanzione amministrativa pecuniaria risiede, poi, nella modalità concreta di irrogazione: gli organi accertatori hanno comminato le sanzioni amministrative pecuniarie in maniera mai arbitraria, seguendo necessariamente la regola matematica imposta dall’art. 174 bis LDA e l’iter deflattivo favorito dalla L. 689/1981, che prevede lo strumento premiale della riduzione dell’importo in caso di pagamento immediato. Ciò ha condotto, quindi, nella maggior parte dei casi al pagamento immediato ed i ricorsi dei trasgressori sono stati rigettati dalla Prefettura, considerato il rispetto dei requisiti normativi.
Limite dell’efficienza del doppio binario punitivo
Doveroso appuntare anche un limite nell’efficienza del doppio binario punitivo presenta: il processo penale.
Fino alla fase delle indagini preliminari la procedura è scorrevole e, quindi, propizia per gli interessi coinvolti in ragione della rapidità evidenziata, mentre nella fase giurisdizionale si può inceppare in ragione della dilatazione dei tempi del dibattimento, della durata complessiva di tre gradi di giudizio e della mancanza di specializzazione dei giudici penali nella materia.
Tali caratteristiche richiedono uno sforzo di pazienza, che merita cionondimeno di essere profuso per i risultati che consegue: la pienezza del giudizio penale che porta a condanna definitiva, quindi irrevocabile, la formazione di giurisprudenza favorevole e l’autorevolezza delle pronunce delle corti di merito e di legittimità.
Elementi che corroborano e consolidano i risultati ottenuti nelle fasi precedenti investigativa e amministrativa e che la completano, poiché il doppio binario è funzionale nel suo insieme.
Lo sviluppo del doppio binario sanzionatorio alla luce del divieto di bis in idem
Il sistema del doppio binario sanzionatorio, ha, tuttavia, subìto anche molte critiche in ragione della ritenuta violazione del principio del ne bis in idem – stabilito dalla Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (CDFUE) all’art. 50 e dal Protocollo aggiuntivo alla CEDU n. 7 all’art. 4 – che sancisce il divieto di doppio giudizio quale regola di garanzia del diritto a non essere puniti o giudicati due volte per lo stesso fatto.
La doglianza è nata quale critica della disciplina degli illeciti finanziari e tributari, ove le sanzioni amministrative pecuniarie comminate sono effettivamente di entità notevole e deriva dal considerare la sanzione amministrativa pecuniaria di natura sostanzialmente penale dal punto di vista dell’afflittività punitiva, secondo una concezione ampia di materia penale.
Le regole delle Corti europee per l’impiego del doppio binario
Il regime è stato salvato nelle vicende in cui è stato eccepito (sentenza Corte EDU Grande Camera A e B contro Norvegia del 2016-nel caso all’esame della Corte negando il divieto di violazione del principio e legittimando il duplice procedimento), con l’introduzione del criterio di valutazione della stretta connessione temporale e sostanziale: i procedimenti sanzionatori penale ed amministrativo possono coesistere qualora si ritenga tra loro una connessione sostanziale e temporale sufficientemente stretta che li renda sostanzialmente quasi parte di un unico sistema sanzionatorio integrato.
Le sentenze successive della Corte di Cassazione e della Corte EDU hanno seguito questo indirizzo interpretativo, nel solco peraltro già segnato dalla Corte di Giustizia (sentenza 26.2.2013 C 617/10), che aveva posto la regola della verifica della complessiva afflittività della sanzione integrata quale parametro per la valutazione circa la sussistenza o meno di una violazione del ne bis in idem.
La Corte Costituzionale (sentenza 24.1.2018 n. 43) ha rivolto l’invito al legislatore a stabilire quali soluzioni debbano adottarsi per porre rimedio alle frizioni che l’impianto del doppio binario genera tra l’ordinamento nazionale e la sentenza della CEDU del 2016.
La sentenza di illegittimità costituzionale della Corte Costituzionale del 10 maggio 2022, n. 149
La Corte Costituzionale, con la sentenza 10.5.2022 n. 149, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p. (divieto di un secondo giudizio. l’imputato prosciolto o condannato con sentenza o decreto penale divenuti irrevocabili non può essere di nuovo sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto) nella parte in cui non prevede che il giudice pronunci sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere nei confronti di un imputato per uno dei delitti dell’art. 171 ter LDA che in relazione al medesimo fatto sia stato sottoposto a procedimento, definitivamente conclusosi, per l’illecito amministrativo di cui all’art. 174 bis della medesima legge.
La situazione attuale del sistema del doppio binario sanzionatorio
Il regime ha trovato una battuta d’arresto a seguito della sentenza 10.5.2022 n. 149 della Corte Costituzionale.
Peraltro, è affermazione della stessa Corte che il sistema è salvo laddove sussista l’ipotesi inversa – piuttosto improbabile in concreto, peraltro – in cui l’autore della violazione sia stato già definitivamente giudicato per uno dei delitti di cui all’art 171 ter della legge e sia successivamente sottoposto a procedimento amministrativo ai sensi dell’art. 174 bis.
Di certo, anche qui per stessa ammissione della sentenza, è comunque ancora consentito l’apertura di due procedimenti e il loro svolgimento parallelo, utile anche ai fini investigativi.
Ancora la Corte Costituzionale rivolge il monito al legislatore di rimodulare la disciplina in modo da assicurare un adeguato coordinamento tra le sue previsioni procedimentali e sanzionatorie.
Caso pratico penale: una web radio di Varazze
In questa vicenda il titolare dell’emittente radiofonica disponeva della sola licenza per l’esercizio del diritto d’autore mentre non aveva regolarizzato la fruizione dei diritti connessi.
Il Tribunale di Savona ha giudicato responsabile l’imputato del delitto di cui all’art. 171 ter co. II lett. a) L. 633/1941 perché, quale titolare della emittente radiofonica web radio, trasmetteva, diffondeva e condivideva abusivamente per via telematica n. 13.668 brani in formato MP3, in quanto non stabiliva alcuna preventiva regolamentazione dei rapporti con i titolari dei diritti connessi al diritto d’autore, e non corrispondeva ad essi alcun compenso per l’utilizzazione e la diffusione di brani musicali tutelati. In Varazze fino al 16.3.2012 e lo ha condannato alla pena di mesi otto di reclusione ed euro 2.000 di multa.
Le impugnazioni dell’imputato avanti la Corte d’Appello di Genova ed in Cassazione sono state disattese.
Caso pratico amministrativo: una web radio di Bologna
In questa vicenda il soggetto era titolare di più emittenti radiofoniche web ed aveva ottenuto autorizzazione per la diffusione di musica solamente per una di esse.
Gli organi accertatori hanno contestato gli artt. 171 ter LDA per abusiva diffusione di musica mediante l’esercizio di attività imprenditoriale e 174 bis LDA e hanno proceduto al sequestro di circa 50.000 opere musicali in formato elettronico OGG rinvenute nel server.
Hanno, quindi, irrogato la sanzione amministrativa pecuniaria di circa 30.000 euro, calcolata secondo la regola dettata dall’art. 174 bis LDA: numero delle opere musicali illecitamente diffuse) x 0,99 euro (costo di ogni singola opera = 0,99 euro) x 2 (doppio del prezzo di mercato dell’opera); totale : 3 (terza parte del massimo entro 60 giorni).
Infatti, ai sensi dell’art. 16 della L. 689/1981, per l’estinzione della violazione è ammesso il pagamento con effetto liberatorio di una somma in misura ridotta pari alla terza parte del massimo della sanzione.
Prospettive de iure condendo
Il legislatore è stato a più riprese invitato dalla Corte Costituzionale a definire l’assetto dell’enforcement improntato al doppio binario, ma ad oggi non constano interventi in nessuna delle discipline che lo prevedono.
Si rende, quindi, sfidante la prospettiva di immaginare soluzioni innovative ed adeguate alla protezione dei diritti di proprietà intellettuale.
Considerata l’efficacia delle sanzioni amministrative, la via può essere quella di implementare un nuovo sistema ad hoc con autorità dedicate che tipizzi esclusivamente previsioni di carattere amministrativo.
Non è un caso che, sotto altro fronte, la procedura sanzionatoria della Direttiva NIS 2 sulla cybersicurezza abbia, in parte, tratto ispirazione anche da alcune previsioni della LDA e della L. 689/81 e che abbia optato per l’irrogazione di sole sanzioni amministrative, principalmente pecuniarie, escludendo il modello penalistico.
Uno spunto da cui partire per immaginare oltre è una riflessione circa un’autorità già competente al monitoraggio sull’applicazione delle leggi sulle proprie materie e all’irrogazione di sanzioni amministrative, ovvero gli ispettorati territoriali del fu Ministero delle Comunicazioni, ex MISE, oggi Ministero delle Imprese e del Made in Italy: in particolare, tra le materie delegate vi rientrano anche comunicazioni e radio.
Si articola in una Direzione generale per i servizi di comunicazione elettronica, di radiodiffusione e postali e in ispettorati territoriali.
Tra le competenze degli ispettorati al punto 27 vi è “l’accertamento delle violazioni di leggi, regolamenti, convenzioni, contratti di programma e di servizio nell’ambito delle materie di spettanza del Ministero e applicazione delle relative sanzioni amministrative per la parte di propria competenza” https://www.mimit.gov.it/index.php/it/direzioni-generali?view=structure&id=720.
Per citare un esempio di una normativa affine che già regola la funzione di questa Autorità, vi è il D. Lgs. 373/2000 di attuazione della direttiva 98/84/CE sulla tutela dei servizi ad accesso condizionato e dei servizi di accesso condizionato, che all’art. 5 prevede sanzioni amministrative pecuniarie in caso di commissione delle attività illecite tipizzate e impartisce la sorveglianza ed il controllo sul rispetto delle disposizioni del decreto al personale del Ministero delle comunicazioni ed ai competenti organi di polizia.
Ma vi è da aggiungere che il tema è un fatto culturale o, meglio, un gap culturale, che si argina, prima ancora che con la punizione, con la prevenzione e con la promozione di cultura.
Lo studio legale Dal Pozzo di Milano presta la propria assistenza a soggetti privati, enti ed imprese anche in tema di tutela penale della proprietà intellettuale